以司法审查为视角，论政府及职能部门

如何做好信息公开工作

前言

在前几期中，我们展示了最高人民法院、山东省高级人民法院和烟台市中级人民法院审理的政府信息公开案件的大数据报告成果。我们从案件数量、涉诉领域、涉诉行政机关、申请人类型、适用的审判程序、审判结果等角度对数据进行了分析，并指出了涉信息公开类案件中行政机关存在的问题。本期我们将以司法审查为视角，讨论政府及职能部门如何做好信息公开工作。

正文

通过前述对最高院、山东省高院及烟台市中级人民法院审理的关于涉及烟台市信息公开类案件进行的相关大数据分析，我们可以对政府部门所遇到的信息公开类案件的趋势、领域、类型及败诉原因等有统揽性的了解，在此大数据分析背景的支撑下，具体到个案中，政府部门如何能从司法审查及认定的角度下，吸取到政府部门应对申请信息公开类案件的经验与教训，并且找到应对信息公开类案件的合法、合理的解决之道。

大数据研究政府部门所遇的信息公开类案件的类型展现出的司法机关审查此类案件的焦点问题，结合我所代理所遇的信息公开类案件并借鉴其他法律服务机构及政府部门应对政府信息公开类案件的先进经验，我们认为，政府及职能部门可以通过以下四个步骤进行信息公开申请的审查、答复和处理，即“是不是-有没有-给不给-怎么给”。

“是不是”

——申请人所申请的公开信息是不是政府应公开的信息

弄清申请人向行政机关所申请的信息公开中的相关“信息”是否属于法律规定中的属于政府部门公开的信息类是做好信息公开工作的第一步。《信息公开条例》第二条中规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”及《225号文》第二条中规定：“本办法所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以纸质、电磁介质以及其他载体形式予以记录、保存的信息”。

1、关于主体。申请人提起信息公开申请的机关是特殊主体，即需履行社会公共事务管理职能，通俗说来，政府及其职能部门中代表国家意志履行社会管理职能的组织机构，均可以成为申请人申请信息公开的主体。

2、关于性质。政府部门需公开的信息必须是在履行行政管理职责过程中产生的相关信息，若政府部门留存的信息并非在履行社会管理职能中产生的，该类信息依法可以不予公开。

3、关于产生方式。政府部门应当注意区分该类信息与行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息之前的区别。《5号文》第二条第二款中规定：“行政机关向申请人提供的政府信息，应当是正式、准确、完整的，申请人可以在生产、生活和科研中正式使用，也可以在诉讼或行政程序中作为书证使用。因此，行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《条例》所指应公开的政府信息”。从信息的产生方式看，政府部门日常工作中形成或制作的内部管理信息等通常不被认定为信息公开的范围，该类内部管理信息一般包括：审批、会议纪要、操作流程口径、内部往来函件、内部协议、工作总结、纪检监督等。

4、关于存在形式。政府公开信息必须是已经存在且保存的信息，而不是需要进行搜集、加工、整理类的资料。关于该特点，在《5号文》第二条第三款中亦有规定：“行政机关向申请人提供的政府信息，应当是现有的，一般不需要行政机关汇总、加工或重新制作（作区分处理的除外）。依据《信息公开条例》精神，行政机关一般不承担为申请人汇总、加工或重新制作政府信息，以及向其他行政机关和公民、法人或者其他组织搜集信息的义务。”

 “有没有”

——申请人所申请信息公开的政府部门有没有其所申请的信息

该步骤主要是来确定政府部门是否有申请人所申请的公开信息，主要有以下三个内容：

1、申请人所申请公开的信息自始不存在

申请人所申请公开的信息，不仅是要属于被申请行政机关依法履行过程中产生，而且必须是该信息已经实际存在。若申请人申请公开的信息在申请时没有而需要再搜集的信息、需要进行分析或者实质性加工后才能获取的信息等，本质上均属于政府信息不存在；或是曾经制作但未保存或已经灭失的情形，也可视为政府信息不存在；法律上应当存在某项信息但客观上未制作或保存的情形也应当属于政府信息不存在。而关于该类不存在的信息如何答复在《信息公开条例》中亦有规定，即第二十一条第三项的规定：“ 对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：……（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；……”根据以上规定我们可总结出，对于政府机关不存在该申请公开信息的，若被申请的政府部门不存在该信息且不知道该信息是否存在于其他政府部门的，可答复“本行政机关不存在该政府信息”。

2、该信息被申请的政府部门不存在，但存在于其他政府部门 

在《信息公开条例》第二十一条第三项中有明确规定，也就是说，被申请信息公开的政府部门不存在该信息，但是可知晓该信息存在于哪个政府部门的，在告知申请人该信息依法不属于本行政机关公开的同时，还应当告知申请人存在该信息的行政机关的名称、联系方式。

3、政府信息已经移交各级国家档案馆

《信息公开问题规定》第七条中规定：“政府信息由被告的档案机构或者档案工作人员保管的，适用《中华人民共和国政府信息公开条例》的规定。政府信息已经移交各级国家档案馆的，依照有关档案管理的法律、行政法规和国家有关规定执行”。据此可以看出，政府部门公开的信息若已经依法移交给各级国家档案馆的，那么就不再有信息公开的义务。申请人可按照《中华人民共和国档案法》及《中华人民共和国档案法实施办法》等法律法规的规定，对已经归档于各级国家档案馆的政府信息进行利用。

同时需要注意的是，政府部门在答复该申请公开的信息不存在时，应当切实做好该类信息的查询工作，并留存查询过程的证据，以便应对可能引发的行政诉讼风险。比如留存能够证明不可能制作或者获取信息的材料，或证明政府部门已履行了合理查询、检索相关政府信息的义务。政府部门具有制作或者获取政府信息的职责，但客观上没有制作或者获取因而政府信息不存在的，政府部门需要进行合理查询、检索，并提供查询情况说明。情况说明应当说明本政府部门信息保存的场所、载体，详细说明检索范围、检索载体、检索方法、检索流程、检索时间。对电子档案信息的查询还应当提供检索截图。

“给不给”

——公开为原则，不公开为例外

对于申请人所申请公开的信息，即使政府部门存在该类信息，但是在特殊情况下，政府部门也可依法不予公开该类信息，即政府信息公开应当以“公开为原则，不公开为例外”，对于政府部门可不公开的信息，有以下情形：

1、信息公开可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定

《信息公开条例》第八条规定：“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”；《36号文》第五条中规定：“（十四）行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供；对申请人申请的政府信息，如公开可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定，按规定不予提供，可告知申请人不属于政府信息公开的范围”；《225号文》第七条中规定：“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”。 根据前述规定可以看出，政府部门公开信息应当以不危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定为前提，若政府部门在对申请人申请公开的信息进行审查时，认为该信息可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的，依法可以不予提供，但政府部门必须说明理由并提供相应的证据。

2、不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息

《信息公开条例》第十四条第四款中规定：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”

《225号文》第十一条规定：“行政机关不得公开下列政府信息：（一）涉及国家秘密的；（二）涉及商业秘密的；（三）涉及个人隐私的。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。须经权利人同意公开的，权利人对是否同意公开的意见征询未向行政机关作答复的，视为不同意公开”。

对于申请人申请公开的信息涉及国家秘密的，属于绝对不可公开的信息。而对于涉及商业秘密或个人隐私的，属于附条件可公开的信息。

所谓国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。对于政府部门拟公开的信息可能涉及国家秘密的，应当严格依照《中华人民共和国保守国家秘密法》及其实施办法等相关规定，对拟公开的政府信息进行保密审查。对涉及国家秘密的信息不得公开，对公开的信息中部门涉及国家秘密的，应当依法定程序进行解密或对此内容予以删除。

所谓商业秘密，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款之规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。商业秘密的类型多种多样，而政府部门对于该信息是否属于商业秘密由于缺少证明材料往往不好判断。无论是在《信息公开条例》还是在《225号文》中均规定对于商业秘密及个人隐私的政府信息，政府部门可以征求权利人的意见。因此，政府部门若认为申请公开的信息可能涉及商业秘密的，应当向权利人征求意见并要求权利人提供可以证明该信息为商业秘密的材料，并在必要时进行调查核实。本质上来讲，涉及商业秘密政府信息公开类诉讼案件是需要政府部门对该信息属于商业秘密进行举证的，故，政府部门因公开信息涉及商业秘密而不予公开的，不能主观臆断，而需留存相关证据。

所谓个人隐私，目前我国并没有明确的法律界定何为个人隐私，一般而言，公民个人生活中不愿为他人（一定范围以外的人）公开或知悉的秘密都可以视作个人隐私。而对于该类信息，同商业秘密一样，只有在权利人同意或行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响时方可公开。

3、申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息

《36号文》第五条中规定：“（十四）行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供；对申请人申请的政府信息，如公开可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定，按规定不予提供，可告知申请人不属于政府信息公开的范围”。

该类信息公开与否需要政府部门工作人员进行主观判断，但是《信息公开问题规定》第五条中规定：“被告以政府信息与申请人自身生产、生活、科研等特殊需要无关为由不予提供的，人民法院可以要求原告对特殊需要事由作出说明”。该规定中并未要求申请人对于公开信息与自身需求的关联性进行举证，仅是要求作出特殊说明即可。因此，政府部门以此条为由决定不予公开信息需进行谨慎的利害关系审查。

4、同一申请人向同一行政机关就同一内容反复提出公开申请的

《36号文》第五条中规定：“（十三）对于同一申请人向同一行政机关就同一内容反复提出公开申请的，行政机关可以不重复答复。”对于此种情况，政府部门亦可不向申请人提供该信息。

5、滥用申请信息公开权利的

虽然滥用申请信息公开权利在信息公开相关法律法规中没有明确的规定，但是近年来，个别人员滥用申请信息公开权利的案件也屡见不鲜。《最高人民法院公报》2015年第11期所刊登的陆红霞与南通市发展和改革委员会申请信息公开纠纷一案，该案经江苏省南通市港闸区人民法院一审、江苏省南通市中级人民法院二审，最终均裁定驳回原告陆红霞的起诉。从江苏省南通市港闸区人民法院一审行政裁定书中载明的认定滥用信息公开申请权的理由来看，可以从以下方面进行考量：一是申请次数众多；二是家庭成员分别提出相同或类似申请，内容多有重复；三是申请公开的内容包罗万象。诸如政府公车数量、牌照、品牌，刑事立案，接警处置中使用的电话号码及监控录像，拘留所伙食标准等信息，且有诸多咨询性质的提问；四是部分申请目的明显不符合《信息公开条例》的规定。政府部门可以根据以上几点内容对申请人是否属于滥用申请信息公开权利依法作出认定。

“怎么给”

——对于依法属于应当公开的信息，如何做好信息公开工作

根据本报告中所载明的根据大数据分析所得的政府部门在信息公开类案件中败诉的原因主要有三类，分别是收到政府信息公开申请后未予回复；收到政府信息公开申请后做出了告知书，但未全面履行告知义务；政府部门认为申请的政府信息涉及国家、商业秘密但没有证据支持。结合以上原因，政府部门可以在以下几点做好信息公开工作：

1、在法定期限内予以答复

《信息公开条例》第二十四条规定：“行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。

行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日。

申请公开的政府信息涉及第三方权益的，行政机关征求第三方意见所需时间不计算在本条第二款规定的期限内”。

政府部门应当按照上述规定的期限及时向申请人答复应公开的信息。政府部门工作人员应当记录好收到申请人信息公开申请的时间并做好答复期限的把握工作。对于需延长答复期限的，应当经负责人同意并告知申请人，同时应当制作并留存告知申请人的证据，例如在送达上签字或邮寄查询回执单等。

2、根据申请人申请公开的信息，充分告知申请信息内容，履行告知义务

政府部门进行信息公开工作应当做到公开的内容充分、完整且真实，申请人申请了何种公开信息，政府部门应当按照申请人申请的内容进行公开，切不可“答非所问”或有所遗漏。信息公开是一个完整的行政行为，若因公开的信息不完整导致政府部门在信息公开行政诉讼案件中败诉，将得不偿失。

3、留存公开信息属于国家秘密或商业秘密的证据

对于国家秘密类信息，若政府部门不能确定是否为国家秘密，可以依据《信息公开条例》第十四条第三款之规定：“行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定”。政府部门可将拟公开的信息报主管对是否属国家秘密进行认定，并以此作为证据留存。

对于商业秘密类信息，在此前的论述中已经提及，在此不再赘述。